Interdire aux fonctionnaires suspendus de travailler ailleurs est absolument illégal. Voici pourquoi ! par Éric Verhaeghe

Oui, les fonctionnaires suspendus ont le droit de travailleur en dehors de l’administration pendant le temps de leur suspension, contrairement à ce qu’affirment certains bureaucrates en plein excès de zèle. Voici un rappel de la situation juridique du suspendu que nous avons déjà évoquée dans nos colonnes il y a quelques semaines.

Le fonctionnaire suspendu… au-dessus d’un vide juridique

Martelons-le, la suspension n’est pas vraiment régie par des textes précis… Il faut se référer à l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 (dite loi Le Pors) pour saisir les contours de la suspension. Nous en citons ici quelques extraits significatifs :

En cas de faute grave commise par un fonctionnaire, qu’il s’agisse d’un manquement à ses obligations professionnelles ou d’une infraction de droit commun, l’auteur de cette faute peut être suspendu par l’autorité ayant pouvoir disciplinaire qui saisit, sans délai, le conseil de discipline.

Le fonctionnaire suspendu conserve son traitement, l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement et les prestations familiales obligatoires. Sa situation doit être définitivement réglée dans le délai de quatre mois.

Si, à l’expiration d’un délai de quatre mois, aucune décision n’a été prise par l’autorité ayant le pouvoir disciplinaire, le fonctionnaire qui ne fait pas l’objet de poursuites pénales est rétabli dans ses fonctions.

On le voit sans ambiguïté, et contrairement à la fiction juridique allègrement véhiculée par la bureaucratie administrative, la suspension s’entend uniquement dans un cadre disciplinaire. Certes, elle ne fait pas partie des sanctions disciplinaires que le conseil de discipline peut proposer à l’employeur. Mais elle est forcément décidée dans le cadre d’une faute, notamment d’un manquement aux obligations professionnelles.

On trouve aussi mention de la suspension, dans les mêmes termes, dans un décret (du 17 janvier 1986, dans son article 43), pour les contractuels, qui duplique la même logique.

Aucun décret ne vient compléter ces dispositions sur la suspension. Il faut donc s’en tenir à la loi, qui est assez laconique, et à la jurisprudence qui est muette sur la question du cumul d’emploi… Nous sommes ici face à un vide juridique.

Autrement dit, l’administration serait bien en peine de justifier clairement les raisons pour lesquelles elle prétend interdire à ses fonctionnaires suspendus de travailler durant leur suspension. Il s’agit, purement et simplement, d’un abus de droit.

Pendant sa suspension, l’agent n’est plus en fonction

Il faut surtout noter, à l’appui de cette liberté laissée au fonctionnaire de travailler durant sa suspension, une formulation qui dit bien ce qu’elle veut dire : si, finalement, l’employeur décide de ne pas sanctionner un fonctionnaire suspendu, celui-ci est “rétabli dans ses fonctions”. Sans le moindre doute, dans l’esprit du législateur, l’agent “suspendu” n’est donc plus en fonction durant sa suspension.

Cette formulation ne doit pas être prise pour du langage ordinaire. La notion de “fonction” a en effet un sens précis dans la fonction publique. Ainsi, l’article 12 de la même loi Le Pors précise ceci :

Toute nomination ou toute promotion dans un grade qui n’intervient pas exclusivement en vue de pourvoir à un emploi vacant et de permettre à son bénéficiaire d’exercer les fonctions correspondantes est nulle.

Statutairement, un fonctionnaire est nommé dans un grade pour pouvoir occuper un emploi et des fonctions correspondantes à son grade. L’emploi ouvre droit à l’exercice de fonctions.

Logiquement, supprimer les fonctions, comme c’est le cas avec la suspension, revient donc à priver le fonctionnaire des conditions requises pour sa nomination. Et même si la suspension n’est que temporaire, pendant le temps où elle produit ses effets, le fonctionnaire n’est plus en fonction… et ne se trouve donc plus dans les critères définis par l’article 12 pour justifier sa nomination.

La suspension n’est pas une position d’activité

Rappelons par ailleurs que l’article 12 bis définit clairement les 4 positions statutaires possibles d’un fonctionnaire : l’activité, le détachement, la disponibilité, le congé parental.

Par définition, le fonctionnaire suspendu perd son activité (c’est ce qui définit la suspension !). Durant sa suspension, il est écarté de ses fonctions, c’est-à-dire de son activité. On ne peut être plus clair sur le fait que, durant la suspension, le lien statutaire est “suspendu”.

Précisément, lorsqu’il est en activité au sens de l’article 12 bis de la loi Le Pors, le fonctionnaire doit se consacrer à son activité (avec d’importants tempéraments introduction par le cumul d’emploi). Cette obligation est fixée par l’article 25 septies de la même loi Le Pors, qui affirme :

Le fonctionnaire consacre l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. (…) Il est interdit au fonctionnaire : (…) 5° De cumuler un emploi permanent à temps complet avec un ou plusieurs autres emplois permanents à temps complet.

Comme nous l’avons vu ci-dessus, la suspension du fonctionnaire le prive de ses tâches professionnelles en l’écartant de ses fonctions, donc de son emploi. Dans ces conditions, il est clair que les obligations prévues par l’article 25 septies ne s’appliquent qu’aux fonctionnaires en activité et qu’elles ne peuvent concerner les fonctionnaires suspendus. Ceux-ci n’exerce plus, en effet, un “emploi permanent à temps complet”. Nous l’avons vu plus haut, l’emploi permanent se caractérise par les fonctions qu’il recouvre. Et, précisément, l’agent suspendu est écarté de ses fonctions.

On notera au passage que les fonctionnaires en congé parental ont pour leur part tout à fait le droit de travailler. Il faut ici que l’administration explique pour quelle raison elle applique à des suspendus, sans aucun texte pour le justifier, des dispositions infiniment plus sévères que celles applicables aux fonctionnaires en congé parental…

La question du conflit d’intérêts

La seule ombre à ce tableau aurait pu tenir à la question du conflit d’intérêts dont le fonctionnaire doit s’abstenir selon les dispositions de l’article 25 bis de la loi Le Pors. Tout le problème est que l’ancienne version de la loi Le Pors prévoyait effectivement un droit de regard de l’administration sur les emplois exercés par le fonctionnaire après sa cessation de fonction. Malheureusement pour les bureaucrates zélés, la réforme de 2019 a supprimé ce dispositif, et le fonctionnaire est désormais libre d’exercer les fonctions de son choix après son passage dans l’administration.

On précisera que les limites déontologiques ne concernent plus que les emplois dont le niveau hiérarchique le justifie. Cette libéralisation du pantouflage voulue par Emmanuel Macron se retourne désormais contre lui. Car, à moins d’une nouvelle fiction juridique laissant à penser qu’une infirmière ou une aide soignante n’occupent des emplois hiérarchiquement élevés, la réforme statutaire lancée par le Président a fait sauter tous les verrous qui pourraient empêcher les suspendus de travailler pendant leur suspension.